In de praktijk word ik regelmatig geconfronteerd met de vraag van wie de klant eigenlijk is. Vaak steekt die discussie ook op bij een faillissement. De curator wil vaak ook nog eens een graantje meepikken door voor afgifte van klantgegevens geld te vragen.
Nu speelt er nog wat anders, namelijk de privacywetgeving. Mag de curator de klantgegevens zomaar verkopen aan een partij die een doorstart wil maken? In het klantenbestand staan namen, emailadressen en meestal ook (mobiele) telefoonnummers van klanten.
Het verkopen van die gegevens is zeker na de invoering van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) niet meer zo vanzelfsprekend. Natuurlijk moet een leverancier die bepaalde opdrachten nog moet uitvoeren kunnen beschikken over de klantgegevens die daarvoor nodig zijn, maar los daarvan, mag de curator het gehele klantenbestand zomaar verkopen aan de hoogst biedende partij?
Omdat klantenbestanden persoonsgegevens bevatten (en digitaal worden verwerkt), is de AVG van toepassing. Nog niet alle curatoren lijken dat te beseffen. Wanneer een curator de klantgegevens wil verkopen aan een partij die een doorstart wil maken, zal hij bovendien toestemming van de rechter-commissaris moeten vragen.
De Autoriteit Persoonsgegevens heeft recent duidelijkheid gegeven over hoe met de handel in persoonsgegevens omgegaan dient te worden. Misschien is die uitleg wel wat strikter dan in de wet, maar we moeten het er voorlopig mee doen.
Verkoop van klantgegevens is het verwerken van persoonsgegevens en dient dus te berusten op een van de grondslagen van de AVG en in overeenstemming te zijn met de doeleinden waarvoor de gegevens zijn verzameld. Een van die grondslagen is toestemming van de klant. Maar veelal is juist de afspraak met de klant dat de gegevens niet zullen worden verkocht aan een derde. Een rechtmatige grondslag kan ook zijn dat de curator een zo hoog mogelijke boedelopbrengst wil hebben om de schulden in het faillissement te betalen. Het klantenbestand maakt deel uit van de faillissementsboedel en heeft daarmee waarde. Ook deze grondslag is echter discutabel en zal naar mijn mening ook niet slagen.
Blijft over een belangenafweging en een verenigbaarheidstoets. Is de overdracht te verenigen met het doel waarvoor de gegevens oorspronkelijk verzameld zijn. Hoewel het overdragen van persoonsgegevens in het kader van een doorstart veelal niet tot het oorspronkelijke doel van de verzameling hoort, is het mogelijk dat de doeleinden wel verenigbaar zijn. De doorstarter zal in de regel de gegevens gebruiken voor dezelfde doeleinden als de failliet. Echter, als nu juist met de klant is afgesproken dat er geen gegevens zullen worden verkocht aan een derde, kan de curator niet zomaar deze afspraak negeren. De curator zal daarom een geldige grondslag moeten opvoeren voor de verkoop door voorafgaand aan de verkoop de klanten om toestemming te vragen.
Belangrijk is ook wat er in de privacy statement van de gefailleerde staat.
Als er niets over verkoop in de privacy statement is geregeld, is het mogelijk dat de curator overgaat tot verkoop van de klantgegevens aan een derde die de klantgegevens nodig heeft voor de doorstart of uitvoering van de overeenkomst. De verkoop moet dan wel met waarborgen omkleed zijn, zoals minimale impact op de privacy, noodzakelijk voor de uitvoering van de overeenkomst.
Als waarborg voor de klant verdient het bovendien aanbeveling dat de curator hen vooraf informeert en hen de mogelijkheid biedt tot een “unsubscribe”-optie en twee tot drie weken de tijd geeft om bezwaar te maken tegen de overdracht van de
gegevens. Als niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, kunnen de gegevens worden overgedragen, anders niet.
Het overdragen van klantgegevens door de curator aan anderen die niet de intentie hebben om een doorstart te maken ligt veel lastiger en lijkt niet te passen in de huidige privacywetgeving. Als u na
faillissement het klantenbestand wilt overnemen, al dan niet in de vorm van een doorstart, doet u er goed aan om hierover met de curator duidelijke afspraken te maken.
Benjamin Niemeijer
Advocaat
La Gro Advocaten, Alphen aan den Rijn
www.lagrolaw.nl
